从超前点播看，如何破解电子商务特殊情形下的各方权益平衡问题

　　原创 知产财经

　　文 | 阿文

　　2019年末，《庆余年》因播放期间推出超前点播功能而引发争议，近期备受关注的《龙岭迷窟》《鬓边不是海棠红》还未播放就便告知可超前点播。除腾讯、爱奇艺外，优酷等视频平台在热播剧中也采用了超前点播的商业模式。围绕超前点播，人们目前的认识并非完全一致，在法律层面主要存在两大分歧：一是超前点播模式是否合法;二是电子商务合同下各方权利义务如何平衡，包括视频平台单方的合同变更权是否有效，会否侵害消费者权利等等。

　　不存在任何合法性层面问题

　　针对超前点播商业模式是否合法的问题，多位专家认为其合法性毋庸置疑。在“超前点播商业模式及法律问题研讨会”中，北京大学法学院教授、北京大学电子商务法研究中心主任薛军认为，作为一种商业模式，付费超前点播，不存在任何合法性层面上的问题。视频网站作为市场主体，按照市场价格，从视频的权利人处购买相应的权利(通常是信息网络传播权)，当然可以自由地决定以何种条件，何种方式向用户提供相应的视频观看服务。各大视频网站的市场竞争可以说是充分的，国家不予干预，也没有理由去干预。

　　正如环球律师事务所合伙人穆颖指出的一样，超前点播本质上是一种差异化收费模式，在非常多的行业领域已经得到了比较广泛的实践和认可，其本身具有合法性。超前点播在推出过程中，由于特殊的电子商务背景，用户和平台签订的协议总体来说属格式合同，用户只能阅读结果，不能参与协商。目前来看，这已然成为一种惯例，但这种方式是否存在法律风险呢?也即，电子商务合同下，合同双方权益如何平衡成为实践中的难题。

　　单方修改不等于“一劳永逸”

　　不论是爱奇艺还是腾讯视频，其会员协议中均不同程度地约定“有权随时对服务条款进行修改(修改包含变更、增加、减少相应的条款内容)，一旦服务条款发生修改，将在相关页面提示或公示。如果您不同意本协议的修改，可以停止对本服务的使用。您继续使用本服务，则视为您已经接受本协议的全部修改。”视频平台保留的这一合同单方变更权/修改权，是否就能让其“高枕无忧”了呢?

　　江苏省高级人民法院审判委员会委员、副巡视员宋健指出，一旦合同条款中出现某一方保留绝对的单方的变更权或者解除权，这是很具法律风险的。事实上，关于爱奇艺、腾讯超前点播的争议，实践中也已经发生了不少诉讼。4月30日下午，逻格斯诉腾讯超前点播一案在深圳南山法院开庭，原告表示起诉不仅为了自己，也为了广大消费者的利益。

　　薛军教授认为，平台单方修改会员权益条款是否有效，不能一概而论。本质上，平台保留单方修改权并无问题，但如果平台利用该条款，做出了大幅度的会员权益变更，以至于构成了《合同法》第40条所称的无效格式条款，此时就需要司法基于公平原则进行条款有效性的审查。

　　薛军教授指出，平台在进行格式条款调整时，还应遵循公开透明的基本条件，消协、行业协会可以发挥监督功能，不能采用纯粹的民事合同的视角，还需引入其他的，比如更多的公众控制、引导，让平台经营者意识到即便法律允许其保留单方面调整的权利，但是其不得滥用。可以借鉴国外黑名单、灰名单、白名单的分类，不同的类别下对应不同的审查机制，如果条款进入黑名单，只要有一个人提起公益诉讼，法院就宣告该条款无效;进入灰名单就是要重点审查，条款提供方要特别说明，要论证他的商业合理性;白名单中的条款修改基本上就是放绿灯。

　　告知同意：消费者要“应知尽知”

　　根据《电子商务法》第33条的规定，电子商务平台经营者应当在其首页显著位置持续公示平台服务协议和交易规则信息或者上述信息的链接标识，并保证经营者和消费者能够便利、完整地阅览和下载。但事实上，超前点播作为一种增值服务，平台有义务告知消费者它是什么吗?或者说什么样的告知程度，才叫平台履行了告知义务呢?

　　宋健法官认为针对超前点播服务，平台“告知义务”似乎是个伪命题，这是因为，实际上用户协议的内容是用户缴纳了费用享受的平台提供的既有服务，而超前点播本身是平台提供的增值服务，用户按照超值服务来重新洽谈合同即可，并不存在所谓平台单方解释或者变更原会员服务的问题。宋健法官指出，“平台在点播表上标黄了‘超前点播’，这本身就是一个要约，选择权其实在于消费者，你愿意付就买，不愿意付就忽略，根本不需要平台公示告诉消费者超前点播是什么样的商业模式，并不包括在消费者原有的付费服务中”。

　　张广良教授表示认可宋健法官的观点，即从合同稳定性的角度而言，用户和平台签订的格式合同所享有的权利是确定的。至于平台推出了新的服务，公示之后，用户完全可以自行选择要不要购买这种新的服务。对于已有的用户，其在选择接受格式合同的时候，所能看的影视剧的范围应该是确定的。

　　中央网信办App治理工作组专家何延哲指出，个人信息中的告知可分为三种：一是一般告知，即个人信息保护里的笼统告知，也即隐私条款。利用社会监督排除隐私政策中的不合理因素。二是增强式告知。增强式告知是为了弥补一般告知的缺陷，即一般告知的隐私政策没人阅读的情况。基于大众的普遍认识对服务类型进行合理切分，然后做一个增强式告知，挑出重点要求。利用个人信息安全影响评估衡量何为重点要求，评估一个新的个人信息处理活动对个人权益的影响到底是大是小。如果大的话，必须进行明确的民事告知行为，让用户作出选择;如果是小，或者是有利于用户的，那APP可以在一次更新过程中自行更新协议，只要这些条款的更改对用户权益是没有减损的。当然这种评估在理论层面是成立的，实际执行过程中会比较复杂，但是其仍建议企业这样去做。 三是及时提示，比如在收集人脸信息，指纹信息这类重要行为时，前两种告知可能都不够用，用户需要一个当场提示。

　　专家何延哲认为：“如果说超前点播还不构成这种特别重要的场景，可能以后还会有一种创新会造成这么一种场景，此时就不能仅依托于原来的格式条款或者合同。我们希望平台经营者通过不同告知方式的最优化叠加选择来实现和用户之间有效沟通，当然这是一种理论存在。”

　　薛军教授指出，平台在形式上肯定需要进行告知，至于告知是用弹窗，还是是用特别的黑体或者加粗，这种方式是根据告知内容的重要性来进行评判，如果不恰当就被法院认为是告知不充分。

　　文化产业的健康发展一直是国家重点鼓励的，包括营商环境的创造。在这种特殊的电子商务的环境下，企业在商业模式创新时，不仅要考虑自身利益，还要兼顾消费者权益。超前点播这一商业模式引发“吃相难看”的争议，应当引起视频平台乃至所有互联网企业的重视，企业在面对上亿的客户时，其制定的格式合同更应合情合理，就像张广良教授指出一样：“针对法律人而言，要设计一个不论看起来还是本质上都是公平的条款并不是这么困难，关键是这些平台的服务商有没有换位思考，把自己放在消费者角度判断，从情和理的角度设计合同条款。”